Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa

Reflections to rethink the new Latin American constitutionalism. Nature matters

Reflexões para repensar o novo constitucionalismo latino-americano. A natureza importa

Publicado
2023-01-01

El presente artículo de reflexión es resultado del proyecto de investigación Naturaleza, cultura, política y derecho en la América andina. Este tuvo como punto de partida el análisis de aquellas cuestiones que aún mantienen a la América andina sujeta a un marco jurídico-político de base liberal —el cual está construido a partir de cierta concepción moderna de la subjetividad— y que hacen que se mantengan las estructuras coloniales en sus diferentes dimensiones (subrayando la colonialidad del saber y el ser) en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Lo anterior junto con la continuidad de diseños institucionales característicos de la tradición liberal predominante en la región, impiden un nuevo constitucionalismo vertebrador de los pueblos, las nacionalidades y las culturas que integran el mundo andino, así como sus propuestas para el campo del Derecho y que, para el caso en cuestión, se consideró en torno a los derechos de la Naturaleza, en articulación con la idea de los derechos bioculturales propuesta por Kabir Sanjay Bavikatte y Tom Bennett, y los desarrollos posteriores en la sentencia T-622 de 2016 de la Corte Constitucional de Colombia. 

Palabras clave: derechos bioculturales, derechos emergentes, derechos humanos, derechos de la Naturaleza, nuevo constitucionalismo latinoamericano (es)
direitos bioculturais, direitos emergentes, direitos humanos, direitos da natureza, novo constitucionalismo latino-americano (pt)
Biocultural rights, Emerging rights, Human rights, Nature rights, New Latin American constitutionalism (en)

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APA

Herna´ndez-Umaña, B. A., Rodríguez-Rodríguez, C. M. y Enríquez-Sánchez, J. M. (2023). Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa. Folios, (57), 197–211. https://doi.org/10.17227/folios.57-16795

ACM

[1]
Herna´ndez-Umaña, B.A., Rodríguez-Rodríguez, C.M. y Enríquez-Sánchez, J.M. 2023. Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa. Folios. 57 (ene. 2023), 197–211. DOI:https://doi.org/10.17227/folios.57-16795.

ACS

(1)
Herna´ndez-Umaña, B. A.; Rodríguez-Rodríguez, C. M.; Enríquez-Sánchez, J. M. Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa. Folios 2023, 197-211.

ABNT

HERNA´NDEZ-UMAÑA, B. A.; RODRÍGUEZ-RODRÍGUEZ, C. M.; ENRÍQUEZ-SÁNCHEZ, J. M. Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa. Folios, [S. l.], n. 57, p. 197–211, 2023. DOI: 10.17227/folios.57-16795. Disponível em: https://revistas.pedagogica.edu.co/index.php/RF/article/view/16795. Acesso em: 29 mar. 2024.

Chicago

Herna´ndez-Umaña, Bernardo Alfredo, Claudia Marcela Rodríguez-Rodríguez, y José María Enríquez-Sánchez. 2023. «Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa». Folios, n.º 57 (enero):197-211. https://doi.org/10.17227/folios.57-16795.

Harvard

Herna´ndez-Umaña, B. A., Rodríguez-Rodríguez, C. M. y Enríquez-Sánchez, J. M. (2023) «Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa», Folios, (57), pp. 197–211. doi: 10.17227/folios.57-16795.

IEEE

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B. A. Herna´ndez-Umaña, C. M. Rodríguez-Rodríguez, y J. M. Enríquez-Sánchez, «Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa», Folios, n.º 57, pp. 197–211, ene. 2023.

MLA

Herna´ndez-Umaña, B. A., C. M. Rodríguez-Rodríguez, y J. M. Enríquez-Sánchez. «Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa». Folios, n.º 57, enero de 2023, pp. 197-11, doi:10.17227/folios.57-16795.

Turabian

Herna´ndez-Umaña, Bernardo Alfredo, Claudia Marcela Rodríguez-Rodríguez, y José María Enríquez-Sánchez. «Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa». Folios, no. 57 (enero 1, 2023): 197–211. Accedido marzo 29, 2024. https://revistas.pedagogica.edu.co/index.php/RF/article/view/16795.

Vancouver

1.
Herna´ndez-Umaña BA, Rodríguez-Rodríguez CM, Enríquez-Sánchez JM. Reflexiones para repensar el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Naturaleza importa. Folios [Internet]. 1 de enero de 2023 [citado 29 de marzo de 2024];(57):197-211. Disponible en: https://revistas.pedagogica.edu.co/index.php/RF/article/view/16795

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Recibido: 6 de junio de 2022; Aceptado: 12 de julio de 2022

Resumen

El presente artículo de reflexión es resultado del proyecto de investigación Naturaleza, cultura, política y derecho en la América andina. Este tuvo como punto de partida el análisis de aquellas cuestiones que aún mantienen a la América andina sujeta a un marco jurídico-político de base liberal -el cual está construido a partir de cierta concepción moderna de la subjetividad- y que hacen que se mantengan las estructuras coloniales en sus diferentes dimensiones (subrayando la colonialidad del saber y el ser) en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Lo anterior junto con la continuidad de diseños institucionales característicos de la tradición liberal predominante en la región, impiden un nuevo constitucionalismo vertebrador de los pueblos, las nacionalidades y las culturas que integran el mundo andino, así como sus propuestas para el campo del Derecho y que, para el caso en cuestión, se consideró en torno a los derechos de la Naturaleza, en articulación con la idea de los derechos bioculturales propuesta por Kabir Sanjay Bavikatte y Tom Bennett, y los desarrollos posteriores en la sentencia T-622 de 2016 de la Corte Constitucional de Colombia.

Palabras clave:

Derechos bioculturales, derechos emergentes, derechos humanos, derechos de la Naturaleza, nuevo constitucionalismo latinoamericano.

Abstract

This reflection article is the result of the research project Nature, Culture, Politics and law in Andean America. This had as its starting point the analysis of those issues that keep Andean America subject to a liberal-based legal-political framework -which is built from a certain modern conception of subjectivity- and that keep the colonial structures in their different dimensions (underlining the coloniality of knowledge and being) in the new Latin American constitutionalism. The foregoing together with the continuity of institutional designs characteristic of the predominant liberal tradition in the region. This prevents new backbone constitutionalism of the peoples, nationalities, and cultures that make up the Andean world, as well as its proposals for the field of Law and that, for the case in question, was considered around the rights of Nature, in articulation with the idea of biocultural rights proposed by Kabir Sanjay Bavikatte and Tom Bennett, and the subsequent developments in the judgment T-622 of 2016 of the Constitutional Court of Colombia.

Keywords:

biocultural rights, emerging rights, human rights, nature rights, new latin american constitutionalism.

Resumo

O presente artigo de reflexão é fruto do projeto de pesquisa Natureza, cultura, política e direito na América andina. Este teve como ponto de partida a análise daquelas questões que ainda mantêm a América Andina sujeita a um referencial jurídico-político de base liberal -o qual está construído a partir de uma certa concepção moderna da subjetividade- e que mantêm as estruturas coloniais em suas diferentes dimensões (sublinhando a colonialidade do saber e do ser) no novo constitucionalismo latino-americano. Isso, aliado à continuidade dos desenhos institucionais característicos da tradição liberal predominante na região, impedem um novo constitucionalismo estruturador dos povos, nacionalidades e as culturas que compõem o mundo andino, bem como suas propostas para o campo do Direito e que, para o caso em questão, considerou-se em torno dos direitos da Natureza, em articulação com a ideia dos direitos bioculturais proposta por Kabir Sanjay Bavikatte e Tom Bennett, e os desenvolvimentos posteriores na sentença T-622 de 2016 do Tribunal Constitucional da Colômbia.

Palavras-chave:

direitos bioculturais, direitos emergentes, direitos humanos, direitos da natureza, novo constitucionalismo latino-americano.

Introducción

Un marco jurídico-político de base liberal, que ha construido la idea de sujeto a partir de ciertas nociones de la Modernidad, nos convoca a reorientar los debates con el fin de que permitan otras comprensiones del sujeto y sus relaciones dentro de las culturas andinas en el ámbito del derecho, especialmente en lo que se ha conocido con el nombre de nuevo constitucionalismo latinoamericano. A partir de lo anterior, surge la pregunta: ¿cuáles deberían ser los marcos de comprensión que reorienten dichos debates para hacer efectiva una descolonización del saber -y, con ella, incluso del ser- que se concreten en un verdadero reconocimiento de la idiosincrasia latinoamericana y de sus culturas? La respuesta a este interrogante busca dar cabida, desde el reconocimiento de la alteridad, a una nueva comprensión de la vida política verdaderamente inclusiva y a un cuerpo legislativo acorde, en el que, como garantía de los derechos tradicionales, se consignen otros nuevos que requieren del valor de la solidaridad para salvaguardar bienes comunes como la naturaleza y la cultura. Desde estos nuevos derechos también se pretende llevar a cabo ese esfuerzo hermenéutico para la fusión necesaria de horizontes que se concreten en el constitucionalismo latinoamericano, al tiempo que pueda servir de referente para otros marcos socioculturales en los que existan conflictos similares entre los seres humanos y la Naturaleza.

Desde una mirada pedagógica suelen distinguirse tres generaciones de derechos: 1) los derechos civiles y políticos, a partir del principio de la libertad; 2) los derechos sociales, económicos y culturales, basados en el principio de la igualdad; 3) y los derechos colectivos y emergentes, que se signan en el principio de la solidaridad. En la práctica sociopolítica, esta diferenciación no es cierta (Falcón y Tella, 2003), si, acaso, la insistencia de una mayor garantía para alcanzar el reconocimiento de determinados derechos ya consignados. En este mismo sentido, en épocas más recientes, determinados movimientos sociales trataron de incluir la atención hacia nuevos derechos en las agendas de gobierno, precisamente como salvaguarda de los anteriores. De manera significativa, esto ha venido ocurriendo en relación con el medioambiente natural, cuyo deterioro ha conllevado el incumplimiento de los derechos tradicionales a determinados grupos socioculturales más apegados a esos contextos naturales. Estas luchas, hasta su concreción legal, han sido especialmente significativas en la América andina y de manera particular en Ecuador (2008) y Bolivia (2009), lo cual se refleja en sus constituciones políticas y posteriores legislaciones, como la Ley 071 de 2010; la Ley 300 de 2012 y el Decreto Supremo 1696 de 2013.

Sin embargo, las innovaciones conceptuales que se introdujeron gracias a las reivindicaciones del Buen Vivir (Acosta, 2010) por parte de las luchas sociales y la pujanza de los pueblos y comunidades indígenas durante la elaboración de la Constitución de Montecristi -al ser meramente de carácter dogmático- carecían de fundamento en cuanto al diseño institucional y, por ende, en la maquinaria democrática Gargarella (2015) que sirviera como garantía y protección de los derechos, ya que, como lo indica (Gargarella, 2018), las viejas estructuras chocan contra los nuevos derechos. Otro tanto de lo mismo se puede decir de las iniciativas legislativas en Bolivia, que igualmente resultaron insuficientes para alcanzar la transformación deseada que se prometía con los planteamientos del Vivir Bien, (Choquehuanca, 2010). En ambos casos tomó distancia el discurso de la práctica (Hernández-Umaña y Duce, 2020).

El motivo de estos fracasos se puede explicar, en parte, por el esfuerzo baldío de tratar de incorporar nociones enteramente ajenas en un marco jurídico-político de base liberal construido sobre la idea de sujeto a partir de ciertas nociones de la Modernidad y, por ende, distinto a las concepciones de la persona y sus relaciones dentro de las culturas andinas (Wolkmer et al., 2019; Hernández-Umaña y Duce, 2020).

Esta imposibilidad de entendimiento entre marcos categoriales tan disímiles haría inviable la protección de los modos de vida y las culturas andinas, perjudicados por las prácticas depredadoras del globalismo a través de la pujanza de distintas empresas transnacionales (ETN) y su fuerza en aquellos ámbitos políticos en los que se llevan a cabo verdaderas decisiones que afectan a la vida de todos los miembros del Estado. En tal sentido, buena parte del problema radicó en la imposibilidad de llevar a cabo una verdadera inclusión de aquellas reivindicaciones, como el reconocimiento de la Naturaleza como sujeto de derechos, especialmente en el seno de un marco jurídico de tradición liberal que no lo permitía (Wolkmer et al., 2019; Hernández-Umaña y Duce, 2020).

Un ejemplo de ello también puede verse en Colombia, a través de dos sentencias: una de la Corte Constitucional (T-622 de 20161) y la otra de la Corte Suprema de Justicia (STC 4360 de 20182), cuyos fallos a favor de estas comunidades solo pudieron realizarse a través de la idea de derechos colectivos. Pero la escasa protección que estos comportan -en un marco legal construido sobre la idea de la subjetividad jurídica- trataron de subsanarse mediante una nueva idea, dando ocasión a la expresión "derechos bioculturales". Según la última jurisprudencia, estos se entienden como el "resultado del reconocimiento de la profunda e intrínseca conexión que existe entre la Naturaleza, sus recursos y la cultura de las comunidades étnicas e indígenas que los habitan" (Sentencia T-622/16, 2016, fundamento 5.11).

No obstante, este esfuerzo de reconocimiento es excepcional y débil para proteger la vida y culturas de las comunidades si no se cuenta con un verdadero compromiso y política de Estado que respalde y garantice el cumplimiento de estas órdenes judiciales.

Todo lo expuesto, en conjunto, lleva a considerar que la articulación de las demandas de estos pueblos y nacionalidades andinas son difíciles de subsanar, en buena medida, porque los imaginarios socio culturales y su cosmovisión resultan enteramente ajenos a la concepción jurídica de tradición liberal. Esto resulta en el fracaso de ese entusiasmante proyecto denominado "nuevo constitucionalismo latinoamericano" (Gargarella, 2018) y, con ello, de la fuerza democrática que estaba detrás de la idea de pluralismo, también en el ámbito jurídico.

Precisamente, se estima que la conjunción de la permanencia de estructuras coloniales en sus diferentes dimensiones (subrayando la colonialidad del saber y el ser) en el nuevo constitucionalismo latinoamericano y la continuidad de diseños institucionales característicos de la tradición liberal que ha regido en América Latina impiden -o, en cualquier, caso obstaculizan- la viabilidad de tamaño intento por un nuevo constitucionalismo vertebrador de los pueblos, las nacionalidades y las culturas que integran el mundo andino, así como de sus propuestas para el campo del derecho. Tal constitucionalismo debe ser capaz no solo de entablar un diálogo entre cosmovisiones distintas, la fundamentación iusfilosófica y el reconocimiento de nuevos derechos, sino también de enfrentar los discursos y las prácticas del derecho establecidos en la tradición liberal.

Como punto de partida

Al hacer referencia al nuevo constitucionalismo latinoamericano, es necesario recordar que, en la América andina, durante las últimas tres décadas, se ha manifestado su emergencia debido a la legitimidad democrática de la misma Constitución. Esto mediante la participación ciudadana, con lo que se han logrado avances significativos en este campo del derecho (Gargarella, 2018).

No obstante, las movilizaciones y los actores sociales de la región son quienes han suscitado lo que hemos de llamar la reivindicación de los excluidos en la configuración de los nuevos escenarios de lo público y lo político; lo que, a su vez, hemos visto reflejado en las Constituciones de Colombia, Venezuela, Ecuador y Bolivia. En estas dos últimas se hace un reconocimiento especial -por lo menos en su parte dogmática- de los nuevos derechos, al margen de, como lo dice Gargarella (2018), las viejas estructuras (que yacen en la parte orgánica "sala de máquinas") que bloquean las nuevas propuestas (que hacen su apertura en la dogmática con nuevos derechos) y dificultan su garantía y aplicación de acuerdo con la organización de los poderes.

Lo anterior, en razón a que dentro del nuevo constitucionalismo latinoamericano existen dos diferencias intrínsecas, como lo refieren Benavides (2016) y Salazar (2013). Por un lado, está aquella que sustenta los textos constitucionales cargados de principios y cuya decisión final la tienen las Altas Cortes Constitucionales (jurisdiccional). De otra parte, están aquellas Constituciones Políticas en las que, concebidas como democráticas, pluralistas y participativas, la voz la tienen los ciudadanos, a través de los órganos elegidos por representación popular (el legislativo). Estos son quienes definen los significados de los contenidos constitucionales.

En suma y a pesar de estar dentro del mismo campo de lo que se ha denominado nuevo constitucionalismo latinoamericano,Uprimny (2011) reiteró que hay una ausencia de un estudio general que pudiera sistematizar posibles caminos comunes, cuyo objetivo no es otro que el de revisar las orientaciones, potencialidades y limitaciones, de cara a destrabar las dificultades manifiestas en la operatividad de aquellos derechos novedosos e incluyentes reconocidos en sendas cartas políticas.

Para el caso que nos ocupa en este artículo de reflexión, resultado de investigación, hacemos referencia a los derechos de la Naturaleza en el marco de los avances jurisprudenciales, inicialmente en la Constitución del Ecuador. Sin embargo, no se ha dado la discusión en torno a la comprensión del sujeto y a las epistemologías del Sur en el ámbito del derecho y, particularmente, en el nuevo constitucionalismo latinoamericano.

El estudio de los derechos de la Naturaleza puede abordarse desde su consideración como un sujeto con personalidad jurídica propia, es decir, como sujeto de derechos (Ávila, 2011; Martínez-Dalmau, 2019); o, en contraposición, como un objeto de derechos tal y como ha sido tradicionalmente examinado por el derecho ambiental. En este sentido, la jurisprudencia de la Tierra, desde un enfoque interdisciplinar, establece un marco de gobernanza de carácter biocéntrico y define una suerte de valores básicos que deberían regir la economía, las ciencias físicas y el derecho, entre otras disciplinas (Cullinan, 2019; Burdon, 2011). Por otro lado, también se atiende la línea más tradicional relativa al ambientalismo jurídico y a la consideración del medioambiente como derecho humano o garantía de la supervivencia de la vida de las personas (Naciones Unidas, 2015; 2012a; 2012b; 2005; 2000; 1992; 1987; 1986). En este caso, los derechos de la Naturaleza no se contemplan como tal, pero son indispensables para identificar la evolución y los límites en el reconocimiento de estos y su posibilidad (o no) de ser parte de los derechos emergentes.

En primer lugar, el estudio de los derechos de la Naturaleza debe hacer referencia obligatoria a los análisis e investigaciones realizados en el marco constitucional ecuatoriano y a su legislación ambiental. Fue en este país de la América andina donde se concretó por primera vez el reconocimiento de tales derechos y, por lo tanto, es necesaria la remisión de toda investigación sobre la materia al marco ecuatoriano. Autores como Acosta y Martínez (2009), Ávila-Santamaría (2018; 2019b) y Gudynas (2014) son de indispensable atención en la materia, ya que han teorizado profundamente sobre esta nueva personalidad jurídica de la Naturaleza en sus diversas obras.

En el caso de Ecuador, los derechos de la Naturaleza nacieron de un proceso político en el que se dieron cita diversos actores sociales; entre ellos los pueblos y las nacionalidades que, aun no manejando esta noción de derechos de la Naturaleza, lograron posicionar en el debate sus preocupaciones por la vida de los ecosistemas y los seres que en estos habitan. Por ello, es imperioso recabar las actas de las mesas de la constituyente y los discursos de lideresas y líderes indígenas y/o comunitarios sobre la cuestión. En este punto destacamos las obras y proyectos colectivos como "Kawsak Sacha" (Sarayaku, 2018) y "Cuencas Sagradas" (Confeniae et al.), los cuales, aun estando fuera de los círculos estrictamente académicos, aportan sumo valor y claridad a las investigaciones y estudios sobre los derechos de la Naturaleza.

En esta línea, el Observatorio Jurídico de los Derechos de la Naturaleza del Ecuador merece una mención destacada, ya que suministra una rica recopilación de casos nacionales sobre la materia y análisis jurídicos realizados al amparo de la constitución ecuatoriana, que aportan luz a esta labor de análisis y estudio de los derechos de la Naturaleza. Asimismo, resaltamos obras colectivas de obligada referencia, como la editada por Salazar (2012) y otras más recientes como la resultante del Proyecto OPT-IN (Estupiñán et al., 2019), que refiere a los derechos de la Naturaleza en el contexto no solo ecuatoriano, sino también colombiano y brasileño.

Por otro lado, no se puede obviar que antes de este reconocimiento constitucional existían diversos estudios en esta línea de reconocer a la Naturaleza como un ente viviente susceptible de tener derechos. Desde ciertas ramas de las ciencias ambientales (como la ecología política o la biología de la conservación) o desde teorías que consideran a la Tierra como una suerte de superorganismo vivo, autores como Lovelock (2007), Boff (2011), Castro-Carranza (2008; 2011; 2019), entre otros, ya ponían de manifiesto la necesidad de otorgar valor a la Naturaleza como fin y no como medio para garantizar la supervivencia humana.

Esta consideración del medioambiente es la postura que se ha mantenido comúnmente en los diversos instrumentos de las Naciones Unidas (2015; 2012a; 2012b;2005;2000;1992;1987; 1986) y organizaciones como la UICN (2006) y el WWF (2018), y se hace necesario recurrir a ellos para identificar la evolución y los límites existentes en la consideración de la Naturaleza que se ha ido asumiendo en el ámbito internacional, como ya se apuntó. El Programa de Armonía con la Naturaleza de las Naciones Unidas es un claro recurso para estudiar los derechos de la Naturaleza a escala global (Naciones Unidas, 2016).

De igual modo, es imperativo recurrir al análisis de las diferentes sentencias a lo largo y ancho del mundo que han reconocido, de una u otra manera, a la Naturaleza (o alguno de sus elementos) como un ente susceptible de protección y valor en sí mismo. Algunas de las sentencias más destacadas, aunque no las únicas, son la Sentencia T-622 de 2016 de la Corte Constitucional de Colombia, que reconoce al río Atrato como sujeto de derechos; y la STC 4360 de 2018 de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, que reconoce a la Amazonía colombiana también como sujeto de derechos. Por otro lado, se destaca la sentencia del Tribunal Supremo de Bangladesh del 30 de enero de 2019, que reconoce al río Turag como una entidad viviente y, por lo tanto, como persona jurídica. En la India, en el Estado de Uttarakhand, la Corte Suprema reconoció como sujetos de derechos a los ríos Ganges y Yamuna, pero posteriormente dicha resolución fue rechazada por la Corte Suprema de la Unión (Bagni, 2022). Estos son insumos importantes que han contribuido con elementos clave para ir construyendo el andamiaje discursivo, en términos jurídicos, de los derechos de la Naturaleza.

Así mismo, la emergencia de diferentes leyes promulgadas o en curso en diversas partes del mundo para garantizar los derechos de la Naturaleza son referenciadas en el Informe Armonía con la Naturaleza del Secretario general de las Naciones Unidas (2016). Algunas de estas leyes son la Ley orgánica del municipio de Paudalho, Pernambuco (Brasil), que reconoce los derechos del manantial de agua natural de San Severino Ramos; la Ley sobre el medioambiente de 2019 de Uganda; y la petición ciudadana al Senado Chileno el 22 de abril de 2019 para la inclusión de los derechos de la Madre Tierra en la Constitución y que no pudieron verse reconocidos ante el rechazo ciudadano de la propuesta de Carta Política que se había preparado. Por otro lado, se destaca el caso de Nueva Zelanda, que reconoció al Parque Nacional Te Urewera, en la Isla Norte, como persona jurídica en 2013; y luego (en marzo de 2017) el Parlamento de este país le otorgó el estatus de personería jurídica al río Whanganui a través de la Ley Te Awa Tupua. Finalmente, subrayamos la Ley de la Madre Tierra y Desarrollo Integral por el Vivir Buen de Bolivia del año 2011. Por ello, la riqueza del conjunto de estas sentencias y leyes han contribuido a la definición e identificación del alcance y límites del reconocimiento de los derechos de la Naturaleza como sujeto con personalidad jurídica propia, haciéndose cada vez más necesario su estudio.

Finalmente, no podemos obviar la existencia de una creciente red de organizaciones y alianzas que trabajan activamente en la promoción y difusión de los derechos de la Naturaleza. Destacamos en este punto a la Earth Law Network, una red entre las que se encuentran la Earth Law Alliance, la Australian Earth Law Alliance, la Fundación Gaia, la Red Africana de Biodiversidad, la Ukela y la Global Alliance for Rights of Nature. A estas organizaciones y sus trabajos se les debe dar un adecuado seguimiento, principalmente a los estudios e investigaciones, los cuales son cada vez más, sobre los derechos de la Naturaleza.

Teoría y crítica política de la transición a la Modernidad

Una de las peculiaridades de los debates sociopolíticos surgidos en los últimos procesos constituyentes en el ámbito latinoamericano, y especialmente en las regiones andinas (Ecuador y Bolivia), ha sido la mezcla de discursos y la introducción de expresiones de origen indígena. Por ejemplo, se consideraba que nociones como "Sumak Kawsay" o "Suma Qamaña" no tenían la suficiente capacidad para afectar lo político, por lo que se las hacía incluir junto a otro tipo de construcciones teóricas, principalmente de corte socialista, pero también, por parte del poder político-económico con otros tantos idearios.

El resultado de todo ello es una práctica política que se ha evidenciado continuista con los anteriores procederes, que ya fueron denunciados por no pocos intelectuales latinoamericanos desde las teorías dependentistas, como el caso de Enzo Faletto, Theotonio Dos Santos, Andre Gunder Frank, Celso Furtado y Raúl Prebisch; y de la liberación, como Osvaldo Adelmo Ardiles, Mario Casalla, Carlos Cullen, Enrique Dussel, Rodolfo Kusch y Julio de Zan.

Más allá de los intereses de clase, incompatibles con una verdadera democracia, buena parte del problema está en que tampoco desde la intelectualidad académica se podía hacer mucho más. Esto debido a que en ningún momento se revisaron los fundamentos sobre los que se ha erigido la idea de sociedad y Estado modernos, los cuales hacen parte de un proceso de abstracción jurídico-política (Muñoz de Baena Simón, 2018) llevado a cabo a lo largo del periodo denominado "tránsito a la Modernidad" (Peces-Barba, 2003).

Justamente, conviene recuperar y repensar aquellos presupuestos teóricos (Padua, 2004; 1989; Ockham, 2001), que darían ocasión al pensamiento político de los autores clásicos de la Modernidad como Hobbes (2012), Rousseau (2014; 1994), Kant (2006; 1998), y que encontraron justa crítica posteriormente en las obras de algunos autores de la Escuela de Frankfurt como Adorno y Horkheimer (2009), Horkheimer (2002), Marcuse (2010), Weber (2014; 2003; 1998), Foucault (2002; 1979; 1974), Arendt (1996; 1998), entre otros tantos investigadores y sus consideraciones sobre la configuración del Estado, el derecho y la noción política de poder, para entablar un diálogo con otros autores críticos latinoamericanos en torno a los procesos emprendidos. Esto con el propósito de hallar una suerte de punto de encuentro en la crítica política aplicable a nuestro contexto de las emergentes epistemologías del Sur, que, en el asunto en cuestión, solo atenderá al ámbito latinoamericano. Sin embargo, esto no supone el desconocimiento de otras tantas iniciativas sociopolíticas similares en el llamado "Sur Global" (Kothari et al., 2019), que contribuyen a fundamentar un sistema jurídico-político que reorienta el nuevo constitucionalismo latinoamericano.

¿Y desde las epistemologías del Sur?

Siguiendo el desarrollo de las teorías políticas contemporáneas, pero recogiendo la construcción teórica desde el Sur, encontramos que este avance -enmarcado en el campo de las ciencias sociales y que particularmente ha tenido un acercamiento a la ciencia política- pone en el centro de la discusión y análisis todos aquellos campos del conocimiento que se sitúan en el exterior o periferia del paradigma epistémico eurocéntrico, en gran medida, desde las coordenadas de los saberes damnificados por la hegemonía del pensamiento único colonial, clasista, patriarcal y racista.

Una idea compartida por muchos de los filósofos latinoamericanos de la liberación como Mario Casalla, Horacio Cerutti-Guldberg, Carlos Cullen, Enrique Dussel, Aníbal Fornari, Günter Rodolfo Kusch, Julio de Zan, Osvaldo Adelmo Ardiles, Álvarez-Vergara, entre otros, es aquella que considera que en América Latina no hay un pensamiento original, sino que predomina en sus academias el sentido imitativo de la reflexión, e incluso de pensamiento defectivo e inauténtico, como lo señala Salazar Bondy (1968). A partir de aquí se entiende por qué Enrique Dussel habla de las consecuencias de los procesos decoloniales como una independencia relativa a la espera de una descolonización epistemológica (2014). En un sentido similar, Quijano et al. (1992) afirmaron que la descolonización no eliminó la colonialidad, sino que tranformó sus prácticas. Reconocer esto, la instrumentalización de la razón por la matriz colonial del poder, impide una auténtica liberación ya que aún se mantienen las mismas categorías de pensamiento ajenas (Mignolo, 2007), que no serán seriamente revisadas hasta que no se atiendan los modos de exclusión discursiva, como lo analizó Foucault (2002; 1979; 1974).

Solo a partir de esta revisión del saber discursivo, del sentido de lo que se ha denominado "mito de la Modernidad", es que puede darse una verdadera sociología de las emergencias -sirviéndonos de la expresión de Sousa (2009)-. Esta posibilidad la proporcionan autores como Ardiles (1973), para quien romper con esta tendencia imitativa de las élites criollas, acrítica y dependiente suponía una tarea de reflexión desde el polo oprimido, exoyectando las categorías de la dominación y develando las contradicciones estructurales a las que da cabida, lo que Rivera Cusicanqui (1984) ha denominado "colonialismo interno". Este es el esfuerzo intelectual que debemos realizar para dar oportunidad a un debate entre concepciones epistemológicas que, si bien distintas, pueden tener un punto de encuentro sobre el cual comenzar una construcción de una sociedad justa en relación con los mecanismos específicos de constitución identitaria en el ámbito político. Sin embargo, esto resultará imposible si no se da cabida a verdaderos ámbitos para el diálogo.

En ese sentido encontramos que América Latina ha sido una de las regiones donde han surgido potentes voces críticas en contra del orden mundial impuesto; una suerte de ejercicio permanente de resistencia que ha sido referente para la emergencia de discursos alternativos en la región. Con ello se intenta reinterpretar las configuraciones y tensiones entre los marcos hegemónicos y contrahegemónicos de antaño -aun sin resolver- a partir de las ideas de la descolonización del poder, del saber y del ser. Algunos de estos discursos fueron adoptados concretamente en las constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009); en el primer caso es el Buen Vivir o Sumak Kawsay (en quechua); y en el segundo, el Vivir Bien o Suma Qamaña (en aymara) y también Sumak Kawsay (en quechua). Existen nociones similares -mas no idénticas- en otros pueblos indígenas, como los mapuche (Chile), los guaraní (Bolivia y Paraguay), los kuna (Panamá), los achuar (Amazonia ecuatoriana), pero también en la tradición Maya (Guatemala), en Chiapas (México), entre otros.

Entonces ¿por qué hablar de nuevo constitucionalismo latinoamericano?

La emergencia del nuevo constitucionalismo latinoamericano en las últimas tres décadas se ha evidenciado en diversos textos constitucionales de la región, entre los que destacamos la Constitución de Colombia (1991), Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). No obstante, en el caso colombiano queremos destacar las palabras de Noguera-Fernández y Criado de Diego (2011), quienes afirman que tal surgimiento tuvo lugar al margen de la academia. Por su parte, Martínez y Viciano (2010) mencionan que en todo el proceso previo a la proclamación de la Carta Política de Colombia de 1991 se refleja el pluralismo y la participación ciudadana, con sus mecanismos, en aras de suscitar la expresión de esta democracia mediante la incorporación de cambios en esta, sin dejar de lado la garantía de los derechos fundamentales y la constitucionalización del derecho, estudiando las bases democráticas de la Constitución.

Por lo tanto, es necesario especificar que existen dos rasgos comunes en el nuevo constitucionalismo latinoamericano (Noguera-Fernández y Criado de Diego, 2011). El primero corresponde a uno de orden procedimental, que contempla la participación ciudadana, en su conformación, mediante referendo por el pueblo, con el fin de reivindicar las banderas de la soberanía popular y la Asamblea Constituyente para la redacción del proyecto de Carta Política que se sometiera a ratificación popular. El segundo rasgo se constituye como sustancial o de contenido, en el que las innovaciones aparecen con la emergencia de nuevos derechos y la reivindicación de las demandas sociales que, por mucho tiempo, estuvieron excluidas de los debates que darían lugar al reconocimiento de estos derechos, en especial de los derechos de la Naturaleza.

Es de anotar que los profesores Corrêa Souza y Luiz Streck (2014) han referido que:

Una vez verificada la existencia de elementos fácticos, textuales y normativos comunes entre las experiencias constitucionales de América Latina, aún más con relación al nuevo constitucionalismo latinoamericano, la academia es instada a producir una teoría que se ocupe del fenómeno. Una teoría general del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Es un trabajo por hacer y que ya ha empezado. (p. 150) (el destacado es de los autores)

Por lo tanto, y de acuerdo con Ramírez-Nárdiz (2016), emergen nuevos derechos dentro del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Es el caso de la protección medioambiental, que toma fuerza y se le otorga un estatus jurídico como titular de derechos. De esta manera se atienden las demandas ciudadanas en torno a estas temáticas, que pretenden reivindicar los derechos de la Naturaleza y todo aquello que tenga una connotación ambiental. En ello, la Constitución del Ecuador ha sido la pionera, al prever en su apartado dogmático lo relativo a los derechos de la Naturaleza y los posteriores desarrollos jurisprudenciales y legales (Corrêa Souza y Luiz Streck, 2014).

En el escenario de los derechos de la Naturaleza

El estudio de los derechos de la Naturaleza puede abordarse desde diferentes disciplinas, tales como la filosofía, la ecología, el derecho, la biología, la sociología y un largo etcétera. La interdisciplinariedad en su estudio es una característica intrínseca; no obstante, recurrimos a la investigación de la jurisprudencia sobre la materia -en la que destacamos la Sentencia T-622 de 2016 de la Corte Constitucional de Colombia, que reconoce al río Atrato como sujeto de derechos, y la Sentencia 4360 de 2018 de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, que reconoce a la Amazonía colombiana también como sujeto de derechos- y a las construcciones teóricas provenientes tanto de dentro como de fuera de la Academia; es decir, en espacios de formación formales y no-formales.

En todo caso, se entiende que el reconocimiento de los derechos de la Naturaleza supera al acotado ámbito antropocentrista del derecho ambiental, para instaurar el giro biocéntrico y, por lo tanto, la transformación paradigmática del derecho. En este sentido, el estudio de los derechos de la Naturaleza, entre otras cosas, tiene su consideración ecocéntrica en el derecho, también llamada Derecho de la Tierra (Cullinan, 2019; Ávila-Santamaría, 2011; Burdon, 2011; Cabanes, 2016), pero teniendo siempre presente la complementariedad de esta visión con el ambientalismo jurídico, en el que se reconoce al medioambiente la condición de bien indispensable para el ser humano. Esto se evidencia en los diferentes trabajos e instrumentos en materia medioambiental de las Naciones Unidas (2015; 2012a; 2012b; 2005; 2000; 1992; 1987; 1986).

Además, no podemos desconocer que la crisis ambiental está condicionando la convivencia humana y no humana a raíz del desarrollismo antropogénico, bajo el supuesto de una sostenibilidad que se hace contradictoria, pues solo apunta hacia cuestiones economicistas y de mercado que satisfacen únicamente los intereses humanos, pero desconoce completamente a la Naturaleza. De igual modo, debemos comprender que, sin un lugar habitable para la humanidad, reflexionar acerca de derechos y deberes entre seres humanos no tendría sentido después de un colapso ambiental. Por esta razón, debe hacerse un llamado y tener vocación de interés general por la protección y respeto de la Madre Tierra, como le llaman los pueblos originarios de la América andina (Choquehuanca, 2010).

Entre tanto, debe darse prioridad a la configuración de un nuevo orden social que promueva la convivencia pacífica entre seres humanos y todas aquellas formas de vida con las que cohabitamos (Hernández-Umaña y Añaños Bedriñana, 2021).

La atención que trae consigo reflexionar en torno a la decolonización del derecho, suscita interrogantes que deben ser considerados, pero que no han sido resueltos todavía. Ante estas circunstancias, el desconocimiento por los derechos que ahora son reconocidos como emergentes, salta a la vista; no obstante, los dispositivos normativos, las decisiones jurisprudenciales y el activismo ambiental y ecológico han abierto un camino que se abre paso cada vez más (Estupiñán et al., 2019).

En sintonía con lo anterior, referenciamos brevemente algunos aspectos en torno a la sentencia T-622 de 2016 de la Corte Constitucional de Colombia, en relación con la idea de lo biocultural y los derechos bioculturales, los cuales han sido tenidos en cuenta a partir de los estudios de Bavikatte y Bennett (2015), y contribuyen en la reflexión y análisis acerca de los derechos de la Naturaleza.

En tal sentido, estos autores explican que referirse a lo biocultural implica la forma de vida desarrollada a partir de la relación holística entre Naturaleza y cultura. En razón a ello, es que tiene sentido la existencia de fuertes vínculos entre pueblos y comunidades indígenas, tribales, afrodescendientes y otros con su territorio, lo cual incluye su flora y fauna (2015, p. 8). Aquellas prácticas bioculturales pretenden proteger la biodiversidad ecosistémica que permite la interacción entre seres humanos y Naturaleza, lo que genera, por supuesto, la relación indivisible entre la diversidad cultural y la vida que allí se produce y reproduce.

Además, Bavikatte y Bennett (2015, p. 8) propusieron cuatro factores relevantes que serían la antesala a los derechos bioculturales: 1) problematizan el paradigma hegemónico del desarrollo con sus tensiones y relaciones desiguales y subordinadas de poder; 2) resaltan el papel del movimiento de "los comunes", que reivindicaba que sobre los bienes comunes se promoviera el derecho a las comunidades a gobernar y gestionar los ecosistemas locales, en aras de asegurar su conservación; 3) reafirman que los derechos bioculturales están dentro de los que se denominan como de tercera generación; y d) tales reivindicaciones dieron lugar a que surgieran derechos para las minorías, como comunidades indígenas, negras y campesinas.

Por todo lo anterior, los derechos bioculturales se originan en el vínculo interdependiente entre las comunidades, la tierra y sus recursos, los sistemas de tenencias y sus ecosistemas (Bavikatte y Bennett, 2015, p. 20; Caballero y Largo, 2018). Como consecuencia de la profunda relación entre Naturaleza y seres humanos, se deriva una correlación socio-jurídica (Hurtado, 2020, p. 305). Esta, por un lado, nos invita a tratar a la Naturaleza como sujeto de derechos; y, por otro, destaca el derecho que tienen aquellas comunidades étnicas a administrar y ejercer tutela de manera autónoma en aquellos territorios en donde han cohabitado con las demás formas de vida, en concordancia con sus propias tradiciones, costumbres y cultura (Sentencia, T-622/16, 2016, fundamentos. 5.11 y 9.28).

Así las cosas, la Corte Constitucional (Sentencia, T-622/16, 2016, fundamento 5.13) señala que la base filosófica de los derechos bioculturales se origina en una visión holística. Al tenor de lo referido por Chen y Gilmore (2015) recoge tres aspectos, a saber: 1) la combinación Naturaleza y cultura, con una relación inescindible e interdependiente; 2) el análisis de prácticas socioambientales en aras de mantener la diversidad biocultural y pensando en las generaciones presentes y futuras; y 3) la relación de singularidad y universalidad que representan las comunidades étnicas para la humanidad. En este sentido Wolkmer (2013, pp. 32-33) llama la atención para ser tenido en cuenta en el nuevo paradigma del constitucionalismo: el constitucionalismo pluralista e intercultural - síntesis de un constitucionalismo indígena y mestizo (Wolkmer et al., 2019, p. 82).

Lo anterior también da origen a la discusión sobre el equilibrio que debe considerarse con respecto al reconocimiento de los derechos de la Naturaleza. Tales debates permiten comprender que la relación no es vertical, de dominación y de arriba hacia abajo, sino horizontal, de correlación e interlocución con el otro; ese otro que también es la Naturaleza y que es sujeto de derechos al margen de las críticas (Ávila, 2011, pp. 36-43), al ampliarse la comunidad moral y, por lo tanto, la aplicación del principio de dignidad. Esto además de la expansión de ser sujetos protegidos, la capacidad que tiene la Naturaleza de representación y la posibilidad que el contrato social incluya a los seres vivos no humanos (Ávila, 2019a; 2011).

Con base en lo anterior y como resalta Martínez-Dalmau (2019, p. 41), es necesario que en el cambio de paradigma haya lugar para una construcción ética que incluya a la Naturaleza en relación con la persona y su entorno, que reafirme su protección a partir del reconocimiento de los derechos que esta posee.

Consideraciones finales

En América Latina, y más concretamente en el ámbito andino -donde se han tratado de llevar a cabo novedosas propuestas constitucionales y jurisprudenciales-, la continuidad de estructuras y patrones de pensamiento coloniales ha impedido hasta la fecha llevar a término un proceso real de descolonización en los ámbitos del saber y, por ende, del ser. Esto se concreta en la persistencia de estructuras sociopolíticas y estatales que impregnan el quehacer jurídico-constitucional, legislativo y académico, pese a todo lo avanzado en la materia.

En este sentido, consideramos que no podrá llevarse a cabo un proceso de descolonización del saber hasta que: 1) no conozcamos los orígenes tardo-medievales de las estructuras onto-gnoseológicas aún predominantes; 2) sobre la crítica metafísica y epistemológica de lo anterior, no seamos capaces de identificar o visualizar otra manera de concebir al sujeto cognoscente y configurador de la realidad sociopolítica; y, a partir de aquí, 3) no comprendamos cómo estas estructuras de pensamiento se conjugaron con el patrón de poder que se configura con la colonialidad en sus diferentes dimensiones. Por lo tanto, de llevarse a cabo tales propósitos, podríamos identificar las claves que nos permitan fundamentar ya no solo otro tipo de relación política, sino también una nueva concepción en torno al nuevo constitucionalismo latinoamericano, sus fuentes, contenidos, alcances y, por ende, en el derecho. Esto sobre la base de una idea amplia y no restrictiva de justicia socioambiental, que hace referencia a las relaciones interculturales y con la Naturaleza, y que espera verse desarrollado en próximas publicaciones relacionadas con esta investigación.

Por lo tanto, como lo señala Ávila (2019), los derechos de la Naturaleza requieren otra Modernidad, la que Dussel (2000) denomina "transmodernidad", y se articula a lo que se ha llamado en la América andina como Sumak Kawsay / Suma Qamaña. Esto permitiría llevar el discurso a la práctica y constituiría una verdadera realización de la interacción entre la Naturaleza y el ser humano.

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